Rådgivning i blinde

Joakim Marstrander

Joakim Marstrander er advokat og leder av Legal i Deloitte Advokatfirma AS,. Advokatfirmaet er en del av revisjons og rådgivningsselskapet Deloitte, som er tilknyttet det globale Deloitte- nettverket med kontorer i mer enn 150 land. Bare i Norge har Deloitte over 200 advokater.

Hvordan kan advokater og andre gi råd om kostbar beskyttelse av rettigheter uten å vite hva rettighetene er verdt? Deloitte mener råd til næringslivet om beskyttelse av IP og immaterielle rettigheter ofte gjøres i blinde, uten at man tar hensyn til selskapets strategier og uten at man tar hensyn til hvilken underliggende verdi rettighetene egentlig har.

Immaterielle verdier
Stadig større deler av selskapenes verdier overstiger det som selskapet er oppført med i balansen. Mer og mer av et selskaps verdi knytter seg til forventninger om fremtidig avkastning for eierne. Ofte skyldes denne forventningen at selskapet har oppnådd en større eller mindre grad av unikhet i sin bransje, ofte ved hjelp av proprietære immaterielle verdier som ingen eller få andre har.

Undersøkelser viser at mer enn 60 % av et selskaps verdi kan tilbakeføres til selskapenes immaterielle verdier. Immaterielle rettigheter kalles gjerne Intellectual Property (IP) eller Intellectual Property Rights (IPR), uten at det fra vårt ståsted kan ses at det er noen særlig grunn til å skjelne mellom disse begrepene.

Deloitte
Som verdens største rådgivnings- og konsulenthus, med revisorer, regnskapseksperter, advokater og konsulenter, ønsker Deloitte å gi komplette råd til sine klienter om hvorledes denne vesentlige delen av selskapenes verdier skal forvaltes og utvikles.

Vi mener, som andre rådgivere, at selskapene både bør ha en strategi på forvaltningen av de immaterielle verdiene og herunder bestemme seg for hvilken type beskyttelse man skal tilstrebe.

Fordi graden av beskyttelse må tilpasses selskapenes økonomi mener vi, i motsetning til andre rådgivere, at det ikke er forsvarlig å gi slike råd om beskyttelse uten først å ha definert konkret hva som egentlig ønskes beskyttet og hvilken verdi de immaterielle eiendelene har.

Strategi
For Deloitte er det viktig at klientene har en helhetlig tankegang når det gjelder forvaltning av sine immaterielle eiendeler.

Ofte deler vi denne strategien i en identfiseringsfase, en struktureringsfase, en kommersialiseringsfase, en beskyttelses- og overvåkningsfase og en forsvarsfase. Alle fasene bør man ha et bevisst forhold til.

Identifisering
Patentkontorer, advokatfirmaer og andre rådgivere definerer etter vårt syn ofte immaterielle verdier for snevert. Vi kaller denne fasen for identifiseringsfasen, eller såkalt «IP mapping».

For oss er det prinsipielt likegyldig om en eiendel har fått et nummer i et register eller ikke. Fra vårt ståsted er alle unike elementer verdt å beskytte og bør derfor behandles som en immateriell eiendel.

Etter Deloitte sin metodikk vil derfor ikke bare varemerker, patenter og designs være slike immaterielle eiendeler. Kanskje vil det tvert om være enda større behov for sikre beskyttelse av andre konkurransefortrinn som knowhow, teknologi under utvikling, interne arbeidsprosesser, software, kundekontrakter, nettverk, humankapital og til og med bedriftskultur. Tilgang på data etter datafangst er eksempelvis etter vår oppfatning immaterielle goder, og for Google og Facebook overstiger kanskje verdien av disse dataene verdien av de registrerte varemerkenumrene.

Strukturering
Etter at klientene konkret har kartlagt sine unike konkurransefortrinn, bør de etter Deloittes metodikk gjøre en vurdering av hva hver enkelt av konkurransefordelene er verdt for virksomheten og hvordan de skal struktureres, for eksempel i egne selvstendige aksjeselskaper.

Etter at dette er gjort bør man bestemme seg for hvor mye ressurser man er villige til å bruke på beskyttelse. Først når denne budsjetteringen er klar, bør man bestemme seg for på hvilken måte man bør beskytte arvesølvet.

Deloitte bruker en rekke metoder for å verdsette immaterielle rettigheter. I en vurdering av reell verdi for en teknologi, vil det være naturlig å se hen til hvor teknologien befinner seg i en livssyklus. Dersom teknologien er potensielt meget innbringende og befinner seg i en tidlig fase, bør man vurdere å investere større ressurser i beskyttelse fra første stund. Er teknologien derimot i ferd med å bli utdatert ved at ny teknologi er på trappene, vil det være liten grunn til å kaste gode penger etter dårlige penger. Man bør også vurdere nivået på utviklingsgrad opp mot markedsaksept.

Ofte vil man finne en verdi på de immaterielle verdiene som man kan sette to streker under. For andre typer immaterielle verdier enn teknologi må man ofte rett og slett falle tilbake på utviklingskostnadene.

Organisering av immaterielle rettigheter har også en skattemessig side som bør vurderes. Et viktig spørsmål kan være i hvilket land et selskap skal foreta utviklingsarbeidet (R&D).

Kommersialisering
Når selskaper ønsker å beskytte sine immaterielle verdier, konsentrerer tradisjonelle rådgivere seg ofte om registrering av patentert og varemerker. Dette blir etter vårt syn for enkelt idet patentprosesser kan være både ressurs- og kostnadskrevende.

Før man tar valg om beskyttelsesmåte, bør man i alle fall ha vurdert hvordan man ønsker å kommersialisere sine immaterielle eiendeler. Skal man utnytte egenutviklet teknologi i en «going concern»-modell er det ikke sikkert man trenger å bruke mye penger på beskyttelse. Har man en klar exit-modell vil ofte uinnvidde investorer eller kjøpere kreve dokumentasjon i form av patent. Også for å utnytte immaterielle rettigheter i en lisens- eller royaltybasert modell vil det være en fordel å knytte dette opp mot et bestemt patent.

En registrering kan være meget dyrt, i alle fall om man skal registrere et pant i mange land f.eks. som et såkalt «verdenspatent». I tillegg til selve registreringskostnadene, kommer vedlikeholdskostnader. Og en som registrerer et patent må ikke minst være beredt på å beskytte patentene sine mot andre som krenker dem, eller bare har funnet en annen måte å oppnå omtrent det samme på. I daglig drift vil man derfor ofte kunne se at store kostnader til patenter i mange tilfeller kan være bortkastede penger.

Dersom man søker patent blir dessuten teknologien offentlig for konkurrentene etter 18 måneder, noe som kan være uheldig av konkurransegrunner. Mange selskaper satser heller på å være en såkalt «first mover» i markedet og skaffe seg et kommersielt overtak istedenfor å slite seg ut på tunge og kapitalkrevende patentrunder.

Dersom det er kort livssyklus på det man har funnet opp, er det neppe bryet verdt å patentere. Det samme gjelder hvis oppfinnelsen uansett er vanskelig å plukke fra hverandre eller der et produkt er koplet sammen med en tjeneste.

Beskyttelse og overvåkning
Etter at man har definert sine unike immaterielle rettigheter og satt et budsjett for beskyttelse av dem, må man finne ut hvordan man skal bruke pengene best.

Det finnes en rekke regelsett man kan bruke som verktøy for å beskytte seg. Dersom man velger å sikre seg lovbestemt eneretter finnes det flere slike registreringslover for patent, varemerker og designs. Mange glemmer dessuten at åndsverkloven gir grunnleggende, gratis og automatisk beskyttelse for veldig mange typer opparbeidelser. Overfor tredjeparter foreligger det god generell beskyttelse gjennom markedsføringsloven som krever at markedsaktører oppfører seg skikkelig mot hverandre. Dert finnes spesiallovgivning for beskyttelse av foretaksnavn og domenenavn.

Mange fokuserer på å beskytte seg mot konkurrenter i markedet, men vel så viktig er etter vår oppfatning «den indre fiende» nemlig aktører som nåværende eller tidligere ansatte, underleverandører eller liknende. For patenter har man et eget regelverk for arbeidstakeroppfinnelser. Disse reglene gjelder bare ansatte og patenter men kan brukes som grunnlag for å lage gode avtaler med andre aktører eller andre ting enn patenterbare oppfinnelser.

Et verktøy som veldig mange næringsdrivende ikke bruker, er avtaler. Avtaler med ansatte, avtaler med samarbeidspartnere og avtaler med tredjeparter. Ved riktig bruk av avtaler, kan man sikre konfidensialitet og ikke-konkurranse. Overfor egne arbeidstakere har det nylig kommet særskilte regler som klargjør rammene for slike avtalers gyldighet.

Forsvar
Man bør også budsjettere for at man vil være nødt til å forsvare seg mot inntrengere eller andre, enten ved hjelp av juridiske virkemidler, markedsmessige virkemidler eller ved overlegen R&D og «time to market»-strategier.

Dersom man likevel ikke har midler til å beskytte seg, kan det for eksempel være at man heller burde satset på hemmelighold enn patentering.

Helhetlig tanke
Næringslivet må etter vårt syn behandle forvaltning av Immaterielle rettigheter på en helhetlig måte og med de ressurser som verdien tilsier. Mange rådgivere ser seg blinde på sitt eget fagfelt og evner ikke å se helheten i klientens samlede behov

Dersom kommersielle og strukturelle vurderinger ikke tas med i betraktningen når selskapet skal legge en strategi juridisk beskyttelse av sine immaterielle rettigheter, kan rådgivningen bli feilslått.

Tekst: Joakim Marstrander